Scheiden doet altijd wel pijn maar dit geldt in extra mate voor een directeur-grootaandeelhouder die zijn pensioen in eigen beheer opbouwt. Volgens de Hoge Raad kunnen de ex-partner en eventuele kinderen meer pensioen eisen dan op de fiscale balans staat gereserveerd.

Op 9 februari 2007 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen met grote gevolgen, niet alleen voor de directeur-grootaandeelhouder die gaat scheiden, maar soms ook voor de directeur-grootaandeelhouder (dga) die al gescheiden is en een en ander niet goed heeft vastgelegd.

Eigen beheer
Van opbouw van een pensioen in eigen beheer is sprake wanneer de besloten vennootschap (BV) waar de dga in dienstbetrekking werkzaam is, het aan de dga toegezegde pensioen niet herverzekert bij een verzekeraar. De BV zal voor de toekomstige uitkering van het pensioen dan uiteraard zelf geld moeten reserveren. Dit geldt ook wanneer de pensioenverplichting is ondergebracht bij een met een werkgever-BV gelieerde pensioen-BV.
Verdeling pensioenrechten

Als een dga gaat scheiden, zullen de door beide echtelieden opgebouwde pensioenrechten verdeeld ('verevend') moeten worden. Indien niet anders overeengekomen, gebeurt dit op grond van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS). De ex-partner krijgt dan recht op 50% van het gedurende het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen en het volledige opgebouwde nabestaandenpensioen (het 'bijzonder nabestaandenpensioen') (zie ook Verdeling van ouderdomspensioen bij scheiding).

Situatie tot 9 februari 2007
Tot nu toe konden de ex-partner en eventuele kinderen alleen eisen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen werd ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij als zij aannemelijk konden maken dat te vrezen is dat de werkgever-BV niet voldoende middelen heeft om de uitkeringen te kunnen doen op het moment dat de uitkeringen moeten ingaan.
­
In het berechte geval was de dga volgens de partner van plan financiële middelen uit zijn BV te onttrekken, om zo zijn ex-partner 'dwars te zitten'. Normaal gesproken zou zij dus hebben moeten aantonen dat zij vreesde dat er niet voldoende middelen overbleven.

Het arrest
Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 9 februari 2007 volgt echter dat de ex-partner en de in de pensioenregeling genoemde nabestaanden niet meer aannemelijk hoeven te maken dat de uitkeringen in de toekomst niet gegarandeerd zijn.
­
De Hoge Raad stelt namelijk dat de ex-partner en eventuele kinderen zondermeer kunnen eisen dat de werkgever-BV de aan hen toekomende pensioenrechten veiligstelt. De uitspraak komt erop neer dat zij kunnen eisen dat de werkgever-BV deze rechten afstort bij een verzekeraar, tenzij de werkgever-BV kan hardmaken dat zij over onvoldoende liquide middelen beschikt én (externe) financiering van deze middelen evenmin mogelijk is.

Gevolgen bij scheiding
In de praktijk betekent dit dat de dga er rekening mee moet houden dat de af te storten aanspraak aanzienlijk hoger kan liggen dan hetgeen op de (fiscale) balans is gereserveerd. Voor deze 'extra last' zijn vier oorzaken aan te wijzen.

1. Zoals vermeld, krijgt de ex-partner recht op 50% van het (tijdens huwelijk) opgebouwde ouderdomspensioen en op het gehele nabestaandenpensioen op het moment van echtscheiding.
2. De pensioenverplichting die is opgenomen op de balans van de werkgever-BV, is een 'fiscale waardering'. Deze waardering op de balans is echter totaal niet meer maatgevend voor de werkelijke 'waarde' van de pensioentoezegging. Dit komt doordat de fiscale balanswaardering van de toegezegde pensioenrechten de laatste jaren aanzienlijk is beperkt door een aantal wetswijzigingen en rechtszaken.
3. De meeste pensioentoezeggingen geven aan de pensioengerechtigden een recht op na-indexatie (aanpassing van de ingegane pensioenrechten aan prijs- of loonindex). Hiervoor mag op de (fiscale) balans al helemaal geen voorziening worden opgenomen.
4. De verzekeraar zal ook nog rekening houden met kosten- en winstopslagen.

Gevolgen gescheiden dga's
Ook voor dga's die al gescheiden zijn, kan deze uitspraak nog gevolgen hebben. Indien de afspraken in het echtscheidingsconvenant niet goed geregeld zijn, kan de ex-partner - wellicht met succes - een beroep doen op deze uitspraak van de Hoge Raad.

Advies
In geval van echtscheiding van een DGA is advies noodzakelijk. In goed overleg tussen partijen en advocaten kunnen wij een inventarisatie, analyse en adviesrapport opmaken ter afwikkeling en vaststelling van het opgebouwde pensioen en de verdeling ervan. Als u vragen heeft of meer informatie wenst kunt op contact met ons opnemen op 072-5642669.